Prise de position no 13
Présentation effectuée par M. Robert Bouvier, président du conseil des fiduciaires du Régime de retraite canadien des Teamsters dans le cadre d’un grand colloque sur la gouvernance des régimes de retraite, cinq ans après la crise financière de 2008.
Ce colloque fut l’occasion de répondre de façon concrète et interactive aux préoccupations réelles et quotidiennes des administrateurs, gestionnaires et membres des comités de retraite et de comités de placement.
Présentation effectuée par M. Pierre Bergeron de PBI Conseillers en actuariat ltée dans le cadre d’un grand colloque sur la gouvernance des régimes de retraite, cinq ans après la crise financière de 2008.
Ce colloque fut l’occasion de répondre de façon concrète et interactive aux préoccupations réelles et quotidiennes des administrateurs, gestionnaires et membres des comités de retraite et de comités de placement.
Au lendemain de la publication du rapport du comité d’experts sur l’avenir du système de retraite québécois, présidé par Alban D’Amours, l’Institut sur la gouvernance (IGOPP) organise un grand colloque sur la gouvernance des régimes de retraite durant lequel elle discutera des mesures proposés par le comité.
Des experts feront la présentation de solutions nouvelles et inédites pour permettre aux régimes de sortir de la grave crise qui touche presque toutes les caisses de retraite au Québec.
En présence des administrateurs, gestionnaires et membres de comités de retraite et de placement de petites et moyennes caisses de retraite, l’IGOPP accueillera leurs réactions et leurs questions.
(Extrait d’un rapport préparé le Forum sur les redevances minières qui se tiendra les 15 et 16 mars prochain le texte complet est disponible à http://forumredevancesminieres.gouv.qc.ca/pdf/yvan-allaire-document.pdf )
La mise en œuvre d’un nouveau régime fiscal s’avère toujours une opération délicate, un arbitrage entre le raisonnable et le possible. Partout, on remet en question les régimes de redevances et de taxes minières. Partout, on cherche comment combiner des rentrées fiscales maximales, des bénéfices économiques durables pour les citoyens et l’État propriétaires de la ressource avec le droit des sociétés minières à un juste rendement pour les risques assumés.
L’État dispose de diverses façons pour jouer pleinement son rôle de fiduciaire des ressources naturelles de la collectivité. La gamme des moyens dont dispose un gouvernement est étendue mais plusieurs de ces moyens soulèvent d’épineux et problématiques enjeux.
Dans les juridictions qui adhèrent aux principes d’une économie de marchés, les gouvernements tendent à intervenir surtout par une règlementation appropriée et le prélèvement de redevances et taxes sur l’activité minière.
Les avantages et inconvénients de quatre régimes différents sont décrits dans le texte. Leur impact financier sur les sociétés minières ainsi que sur le trésor public est établi selon trois scénarios : des prix du minerai similaires à ceux qui prévalent présentement; un contexte de prix du minerai très favorable; un contexte de prix très défavorable.
Ce rapport formule un certain nombre de recommandations au gouvernement; le gouvernement du Québec devrait :
Ce document soulève également un ensemble de questions auxquelles on doit apporter des réponses persuasives avant de procéder à un changement de régime fiscal :
Partout, les gouvernements, c’est leur devoir, cherchent comment maximiser les bénéfices fiscaux provenant de l’exploitation de leurs ressources naturelles non renouvelables dans le respect de l’environnement et des droits des sociétés minières à un juste rendement. Cet objectif représente un défi que le gouvernement du Québec doit relever avec sagacité et fermeté.
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que l’auteur.
La mise en œuvre d’un nouveau régime fiscal s’avère toujours une opération délicate, un arbitrage entre le raisonnable et le possible.
Ce texte examine les diverses façons pour un État de jouer pleinement son rôle de fiduciaire des ressources naturelles de la collectivité. La gamme des moyens dont dispose un gouvernement est étendue mais plusieurs de ces moyens soulèvent d’épineux et problématiques enjeux.
Dans les juridictions qui adhèrent aux principes d’une économie de marchés, les gouvernements tendent à intervenir surtout par une règlementation appropriée et le prélèvement de redevances et taxes sur l’activité minière.
Ce document porte donc surtout sur les régimes fiscaux dont pourrait s’inspirer le gouvernement du Québec pour encadrer l’exploitation minière.
Les avantages et inconvénients de quatre régimes différents sont décrits dans ce texte. Leur impact financier sur les sociétés minières ainsi que sur le trésor public est établi selon trois scénarios : des prix du minerai similaires à ceux qui prévalent présentement; un contexte de prix du minerai très favorable; un contexte de prix très défavorable.
Ce rapport formule un certain nombre de recommandations au gouvernement.
Cette prise de position formule des recommandations aux investisseurs institutionnels en tant que principaux clients des conseillers en vote, et aux autorités en valeurs mobilières en tant que protecteurs de l’intégrité des marchés financiers.
Pour de multiples raisons, les agences de conseil en vote en sont venues à exercer une influence démesurée sur la gouvernance des sociétés cotées en bourse et à jouer un rôle préoccupant dans toutes les situations litigieuses opposant les conseils d’administration à certains actionnaires À juste titre, ces conseillers en vote font déjà l’objet d’un examen serré de la part des autorités en valeurs mobilières canadiennes. Celles-ci devraient proposer un encadrement approprié aux enjeux que soulève ce phénomène relativement nouveau.
Les investisseurs institutionnels, qui sont les principaux clients de ces conseillers en vote, doivent aussi se préoccuper de la qualité et de la fiabilité des informations qui leur sont fournies par ces conseillers. De plus, les investisseurs institutionnels devraient afficher publiquement, s’il y a lieu, leur désaccord avec certaines règles et lignes directrices sur lesquelles les conseillers en vote appuient leurs recommandations.
C’est ce que recommande l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (IGOPP) dans un document de politiques préparé par son président exécutif du conseil, M. Yvan Allaire, dans une nouvelle étude sur Le rôle préoccupant des agences de conseil en vote (« proxy advisors »).
Le document de l’IGOPP soulève d’épineuses questions à propos :
« The Institute for Governance of Private and Public Organizations is calling on regulators to require that proxy advisory firms ensure accuracy, provide transparency and avoid conflicts of interest in their recommendations and dealings.
The institute is an independent organization based in Montreal whose founders include activist investor firm Jarislowsky Fraser Ltd. Its mandate is to help public and private organizations create value through good governance practices.
“Proxy advisory firms have considerable influence on matters that have significant consequences for boards and management,” says Yvan Allaire, executive chairman of the institute. “Shareholders and public companies alike have expressed a myriad of concerns over their practices and influence.”
An institute study written by Mr. Allaire states that proxy advisory firms such as ISS and Glass Lewis “stand in a bully pulpit” that is both unsupervised and unregulated. At the same time, their business model “makes it virtually impossible for them to handle with care and responsiveness the sheer volume of reports they have to produce in a very short period of time.”
The report singles out proxy advisory firm ISS as “vulnerable to conflicts of interests” by offering other services to the same corporations for whom it makes proxy recommendations» … Lire la suite
Le domicile juridique de la société Heinz est situé dans l’État de la Pennsylvanie. Ce fait joue un rôle fondamental dans cette transaction. Cet état, comme plusieurs autres aux États-Unis, s’est doté d’un cadre juridique qui accorde une nette autorité aux conseils d’administration en ce qui a trait aux tentatives de prise de contrôle d’une société publique (cotée en Bourse).
Fait cocasse, ce nouveau cadre juridique fut mis en place en avril 1990 pour empêcher un groupe canadien (la famille Belzberg) d’acquérir la société Armstrong World Industries domiciliée en Pennsylvanie!
Cette loi de la Pennsylvanie contient une disposition dite « constituency provision » donnant au conseil l’autorité juridique de prendre en compte les intérêts de l’ensemble des parties prenantes auxquelles la transaction pourrait apporter des avantages ou infliger des coûts. Cette loi autorise le conseil, de façon explicite, à rejeter toute offre qu’il juge ne pas correspondre aux intérêts des parties prenantes et ce, sans la soumettre aux actionnaires, ou encore à accepter l’offre qu’il juge la plus favorable à l’ensemble des parties prenantes même si cette offre ne comporte pas le prix le plus élevé.
Ainsi, le conseil d’administration a pu décider que Buffett représente le type d’acquéreur le plus souhaitable pour la société Heinz; sa perspective d’investisseur de long terme, la confiance qu’il montre envers les dirigeants des sociétés qu’il contrôle et l’autonomie dont ceux-ci jouissent, ses calculs économiques de longue durée, ses préoccupations sociales…et un prix qui représente une prime de 20% sur le prix courant avant l’offre d’achat, tout cela permet au conseil de signer des ententes d’exclusivité avec Buffett.
Au Canada, le conseil, ayant reçu une telle offre d’achat, devrait mener une vente aux enchères de la société pour en obtenir le meilleur prix. Or, justement qui dirait mieux? Une entreprise du secteur qui supputerait de substantielles économies provenant de la « rationalisation » de certaines opérations, la fermeture du siège social de Heinz, la vente d’entités dites « non stratégiques ». En raison de toutes ces « synergies », cet acquéreur pourrait offrir quelques dollars de plus que Buffett et compagnie mais le résultat serait la disparition de la société Heinz (mais évidemment pas du nom), des mises à pied pour les employés, des perturbations pour les fournisseurs, des pertes de revenus pour les sociétés de services professionnels, des réductions inévitables de la contribution monétaire de Heinz aux activités culturelles et sociales de la communauté.
Mais, dira-t-on, l’entreprise n’appartient-elle pas aux actionnaires? Ceux-ci n’ont-ils pas le droit de recevoir le plus haut prix pour leur actif? C’est ce que prêche l’orthodoxie financière. D’ailleurs, déjà des actionnaires ont entrepris des démarches juridiques pour forcer le conseil de la société Heinz à procéder à une vente aux enchères en bonne et due forme. [Toutefois ces quelques actionnaires mécontents ne remettent pas en question l’autorité du conseil d’agir ainsi mais invoquent plutôt des conflits d’intérêt chez les membres du conseil et de la direction].
Qui de nos jours sont les actionnaires de l’entreprise cotée en Bourse?
Voyons un peu. Alors qu’en 1970, les individus et les ménages étaient, à quelque 80%, les actionnaires des entreprises, les fonds institutionnels et autres représentent maintenant plus de 60 % de l’actionnariat.
Puis, l’actionnaire stable d’antan a été remplacé par une gamme d’investisseurs aux tactiques variées, aux engagements de courte durée et aux attentes de rendement à court terme. Les données à cet effet sont étonnantes; si l’on rapproche le volume moyen de transactions sur un titre donné du nombre d’actions en circulation, on obtient une période de détention moyenne des actions. Cette période moyenne de détention des actions, qui était 7 ½ ans en 1960, passe à deux ans en 1992 et à 7 ½ mois en 2005 pour les entreprises inscrites à la bourse de New York. (Fait à noter, cette courte période de détention correspond à celle observée durant les folles années ’20 juste avant le crash!).
Le même phénomène est observé sur presque toutes les places boursières, incluant celle de Toronto.
Qui peut prétendre, sans rire, que ces actionnaires-touristes, ces boursicoteurs, ces spéculateurs de toute engeance sont les « propriétaires légitimes » de l’entreprise, qu’ils ont plus de droits que les employés qui ont consacré une bonne partie de leur vie à cette société?
Le Québec et les OPAs
Depuis l’imbroglio Lowe’s-Rona, le gouvernement du Québec joue avec l’idée d’apporter des changements aux pouvoirs des conseils d’administration lors d’une offre publique d’achats (OPA) pour leur société. Il pourrait changer la loi québécoise sur les sociétés par actions en s’inspirant de la loi de la Pennsylvanie par exemple.
Encore une fois, il rappeler :
La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a refusé et semble toujours s’objecter à toute modification importante de ce règlement. Il n’est pas souhaitable de faire cavalier seul en ces matières mais si la Commission ontarienne ne veut pas entendre raison malgré les recommandations pressantes d’un groupe de travail constitué par le gouvernement fédéral, alors il faut passer aux actes.
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que l’auteur.
Le secret qui entoure les sommes réellement versées aux gouvernements par les sociétés minières contribue à une certaine méfiance envers l’activité minière. Invoquant la confidentialité traditionnelle des données fiscales ainsi que des arguments de protection d’une information sensible d’un point de vue concurrentiel, les sociétés minières insistent pour que ne soient pas dévoilées les sommes versées en taxes minières et redevances.
Ces arguments ne convainquent pas lorsqu’il s’agit de ressources naturelles dont les citoyens sont collectivement propriétaires. Au Québec, cette protection de la confidentialité des montants versés par chaque mine sous forme de taxes minières est enchâssée dans la loi sur les mines.
Un organisme international, créé en 2002 à l’initiative de Tony Blair, alors premier ministre de Grande-Bretagne, «The Extractive Industries Transparency Initiative » (EITI ou ITIE en français), tente de convaincre pétrolières, minières, les gouvernements et autres parties de prendre des engagements de transparence envers les populations des régions dont proviennent ces ressources.
Ainsi, les sociétés « extractives » devraient rendre publiques les sommes versées aux différents gouvernements pour le droit d’exploiter les ressources naturelles du pays. Les gouvernements devraient rendre compte des montants reçus et versés aux fonds publics. Un appariement effectué par des vérificateurs indépendants de l’EITI donnerait aux populations l’assurance que les sommes versées par les minières sont effectivement entrées dans les coffres de l’État et servent bien aux fins sociales et économiques de la société civile.
Or, cette initiative, volontaire et privée, a reçu un immense appui par certaines dispositions de la loi Dodd-Frank, loi adoptée en juillet 2010 pour règlementer plus étroitement le secteur financier américain. En effet, cette loi comporte l’obligation pour toutes les sociétés des secteurs du pétrole, du gaz et des mines qui sont inscrites à l’une ou l’autre des Bourses américaines de rendre publiques toutes les sommes versées sous forme de taxes, de redevances et autres à tous les gouvernements où elles exercent leurs activités.
La Commission des valeurs mobilières américaine (la SEC), responsable de la mise en œuvre de cette stipulation et d’en préciser la portée et le fonctionnement, a maintenant adopté des règles en conformité avec la loi Dodd-Frank : l’obligation de divulgation s’applique aux versements faits à tous les niveaux de gouvernement et cette divulgation doit survenir dans les 150 jours qui suivent la fin de l’exercice financier des sociétés visées. La règle entre en force pour tout exercice financier se terminant après le 30 septembre 2013.
Or, plusieurs sociétés minières œuvrant au Québec sont inscrites à la Bourse de New York : les ArcelorMittal, Cliff Resources, Agnico Eagle, IamGold, Barrick Gold, Gold Corp., et autres.
Ces entreprises devront, prochainement et désormais, divulguer les montants versés au gouvernement du Québec pour leur exploitation minière. En fait, les sociétés dont l’année financière se termine le 31 décembre devront avant le 31 mai 2014 dévoiler les sommes payées en 2013.
Or, il serait inacceptable que ces sociétés doivent, de par la loi américaine, être transparentes au Québec alors que d’autres sociétés minières, non inscrites à une Bourse américaine, continueraient de ne pas divulguer les montants versés à l’État québécois.
Le gouvernement du Québec devrait imposer la même règle de divulgation à toutes les sociétés exploitant des mines au Québec.
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que l’auteur.
Le jugement est tombé dix ans après les faits en cause : les dirigeants de Nortel ne sont pas criminellement coupables de fraude et de malversation.
Pour comprendre cet imbroglio judiciaire, il faut se replacer au moment où les faits allégués se sont produits, tenir compte du sombre climat de 2002-2003. Souvenons-nous qu’Enron fait faillite en décembre 2001 et que le vérificateur externe d’Enron, la société Andersen, tombe sous le coup d’une condamnation criminelle et doit, en conséquence, abandonner sa licence d’agir comme vérificateur; Andersen doit essentiellement fermer ses portes le 31 août 2002. La Cour suprême des États-Unis renversera cette condamnation en 2005 mais trop tard pour Andersen.
Puis, WorldCom déclare faillite en juillet 2002 et ses dirigeants, dont le chef de la direction financière, sont mis en accusation criminelle le 29 août 2002. Andersen était également le vérificateur externe de WorldCom. D’autres déconfitures suivent rapidement : Global Crossing, Tyco, Parmalat, Adelphia, Qwest, Health South. Tous les grands bureaux d’audit sont mis en cause. Les conseils d’administration sont pointés du doigt. Certains administrateurs devront payer de lourdes amendes. Des dizaines de dirigeants prennent le chemin de la prison.
Rien ne va plus. Les coutumes d’hier sont abandonnées; les pratiques jugées normales sont maintenant suspectes. Anxieux et déstabilisés, administrateurs, vérificateurs, dirigeants, cherchent à se protéger.
Or, la similitude apparente entre Enron, WorldCom et Nortel dut inquiéter au plus haut point les vérificateurs externes de Nortel. Comme Enron, Nortel fut jadis chérie des marchés boursiers, mais le prix du titre connait une baisse vertigineuse et son PDG quitte le navire peu avant la tempête. En 2001, Nortel radie de ses livres quelque $16 milliards et met à pied les deux-tiers de son effectif.
Le fait que Nortel soit inscrit à la bourse de New York et donc assujetti à la commission des valeurs mobilières américaine (la SEC) a dû inquiéter une firme de vérification avec une forte présence sur le marché américain. Le sort fait à Andersen sème la panique chez les grands bureaux d’audit.
Lorsqu’au deuxième trimestre de 2003 la société Nortel voulut renverser certaines provisions, le vérificateur externe, Deloitte & Touche, refusa et recommanda au conseil et au comité de vérification de mener un examen détaillé du bilan de la société et des provisions et réserves multiples qui s’y trouvaient.
Contrairement à Enron toutefois dont les dirigeants avaient caché au vérificateur externe des faits comptables pour l’exercice 1997, dans le cas de Nortel, les vérificateurs externes sont de toutes les décisions, ont avalisé et cautionné tous les traitements comptables! Mais en 2003, ils changent d’opinion.
Une première vérification mène à des ajustements comptables des résultats des années antérieures; pour mieux se protéger, la firme d’audit recommande au conseil et au comité de vérification de commander un nouvel examen qui serait mené par une firme américaine d’avocats. Cette seconde vérification mène à une deuxième série d’ajustements comptables des résultats des années antérieures. C’en est trop pour le conseil qui congédie, pour cause, trois dirigeants de la société : le chef de la direction, le chef de la direction financière et le contrôleur.
Pour la première vérification, les vérificateurs externes utilisèrent comme seuil de « matérialité » (le montant jugé suffisamment important pour commander un ajustement des résultats financiers des années précédentes) le montant de $100,000 pour l’état des résultats et de $2 millions pour le bilan, des montants déjà très modestes, compte tenu de la taille et de l’envergure géographique de Nortel. Toutefois, pour la deuxième vérification menée par la firme d’avocats et une firme de juricomptabilité, les seuils de « matérialité » sont ramenés à des niveaux ridicules : $10,000 pour l’état des résultats et $100,000 pour le bilan! Même une PME verrait ses résultats vulnérables à un ajustement avec de tels seuils.
Le jugement de la Cour supérieure de l’Ontario fait le récit d’un embrouillamini comptable chez une société en chute vertigineuse et menacée d’extinction. Cependant, heureusement pour les accusés, le climat un tantinet hystérique de 2002-2003 s’est atténué. Contrairement aux États-Unis alors que ces procès complexes sont menés devant jurés, au Canada, un juge est responsable de déterminer la culpabilité des accusés dans le respect des règles de la preuve et du doute raisonnable.
Or, il faut lire le compte-rendu des opérations comptables que dresse le juge avant de tirer des conclusions à saveur démagogique. Cette lecture est fastidieuse; le nombre et la complexité des transactions comptables mises en cause auraient dépassé largement la capacité d’absorption d’un juré typique. Cette lecture permet de comprendre les mobiles de la direction, de saisir la différence entre des états financiers « pro-forma » et des états financiers préparés selon les principes comptables généralement reconnus (PCGR ou « GAAP » en anglais) ainsi que le rôle joué par ces deux types de comptabilité dans cette affaire. Par exemple, pour le quatrième trimestre de 2002, la direction ne souhaite pas montrer de profit selon les états financiers « pro-forma » alors que les états financiers selon les PCGR allaient montrer une perte. Puisque les primes devenaient payables sur la base des états « pro-forma », Nortel aurait donc versé des primes alors que la société était déficitaire. La direction ajusta, de façon légitime, les états « pro-forma » pour faire en sorte que les primes ne soient pas payées!
On comprend à la lecture du jugement que toutes ces écritures comptables n’avaient aucune influence sur le niveau de trésorerie de Nortel, un aspect crucial pour l’entreprise dans la tourmente et la donnée qui était suivie de près par tous les investisseurs. On comprend aussi que les ajustements comptables n’ont eu aucune influence sur les primes et autres incitatifs financiers pour les dirigeants.
Que conclut le juge en janvier 2013. Non, les accusés n’ont pas tripoté les données comptables dans le but de se rendre éligibles à des rémunérations variables. Cette accusation étant au centre de toute cette affaire, il est étonnant de constater à quel point elle n’était appuyée sur aucune preuve sérieuse.
À la lecture des faits et à moins que le juge ait fait erreur, il est surprenant que les accusés et leur famille durent subir le long, pénible et coûteux fardeau de se défendre contre des accusations qui, à la lumière crue de ce jugement, apparaissent maintenant comme mal fondées.
La peur est mauvaise conseillère, surtout pour les timorés; mais prenant compte du climat pourri de l’époque, tout devient compréhensible, peut-être même pardonnable.
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que l’auteur.
« In a profanity-laden interview with Terence Corcoran of the National Post (January 6th 2011), Professor Michael Jensen rejects the accusation in Roger Martin’s latest book that he is the spiritual father of the shareholder-value maximization movement. True enough; in the seminal Jensen-Meckling article of 1976 that Martin singles out as the source of this abomination, the authors never make the argument that maximizing shareholder value should be the aim of corporate management.
But, Jensen does protest too much. His contribution to the field of finance, very influential in the 1980s and 1990s, consisted in two main arguments:
After the collapse of Enron, WorldCom, Global Crossing and others in 2001-2002, Jensen took some distance from his own earlier writings. He may claim, and rightly so, that he has proposed alternatives to the shareholder-value model as well as the stakeholder model. He is right to argue that the stakeholder model proposed by Roger Martin and a host of writers before him never provides any clarity as to how the trade-offs between the interests of various stakeholders would be set and resolved.
Jensen (as well as Allaire and Firsirotu in books published 1993, 2004, 2009) proposes “value-maximization” as an alternative model, by which he merely means the maximization of the long-term interest of the corporation. That happens to be the fiduciary responsibility of boards of directors under Canadian law.
The argument here is that this objective cannot be achieved without careful consideration of the interest of all stakeholders who have an influence on the long-term survival and success of the company. It does not entirely avoid the issue of trade-offs among stakeholders but puts in a manageable framework.
As for the elimination of stock options, Jensen, unlike I and Roger Martin, may not have proposed this measure but, in a long piece (again with Kevin J. Murphy) published in 2004, he points out the flaws and limitation of stock options as a form of incentive compensation. His solution at the time, options indexed by the cost of capital of the firm, would have created more problemsthan the flawed stock option system he subjected to virulent criticism.
Indeed, most boards of large corporation have come to agree, gingerly and slowly, that stock options are a deeply flawed system of compensation. For the CEOs of the S&P 500 companies, stock options represented 49% of their total compensation in 2000 but only 25% in 2008. For the Canadian CEOs of the TSX 60 companies, stock options represented 35% of total compensation in 2000 and merely 22% in 2010.
So, far from a far-fetched, leftist proposal, the elimination of stock options is happening gradually as boards of directors come to terms with the severe limitations of that form of compensation but are careful to proceed slowly, lest it should lead to some inopportune CEO exit. »
La gouvernance des sociétés s’est améliorée au cours des dernières années. Ainsi, les administrateurs ont rehaussé la qualité de leur prestation et mieux assumé leurs devoirs de diligence et de loyauté dans le respect des droits des parties prenantes (« stakeholders »). L’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (« IGOPP ») a inscrit cette amélioration de la qualité de la gouvernance dans une dynamique de création de valeur pour la société.
L’amélioration continue de la qualité de la gouvernance dans nos sociétés publiques et nos institutions s’appuie principalement sur la présence et le recrutement d’administrateurs « crédibles », soit expérimentés, compétents et intègres.
Or, certaines lois sont venues créer un contexte peu propice à un tel recrutement en faisant assumer aux administrateurs des risques que nous considérons démesurés.
La loi 89 sur la qualité de l’environnement, par certains de ses articles, offre un exemple récent et probant de cet accroissement du niveau de risque de la fonction d’administrateur au Québec. Les risques de contravention aux lois en matière d’environnement sont le lot surtout des entreprises œuvrant dans les secteurs des mines, de l’énergie, des pâtes et papier et de la fabrication ou transformation manufacturière. Ces entreprises occupent une place importante dans l’économie canadienne ainsi que dans l’économie québécoise.
Les administrateurs de telles sociétés sont particulièrement visés par les dispositions de la Loi sur la qualité de l’environnement et de lois similaires.
Contexte et préoccupations juridiques
Les amendements à la Loi sur la qualité de l’environnement maintenant en vigueur ont établi une présomption de culpabilité élargie à l’encontre de l’administrateur d’une société qui a commis une infraction à cette loi.
On retrouve cette présomption à l’article 115.40 :
« 115.40. Lorsqu’une personne morale, un agent, mandataire ou employé de celle-ci ou d’une société de personnes ou d’une association non personnalisée commet une infraction à la présente loi ou à ses règlements, l’administrateur ou le dirigeant de la personne morale, société ou association est présumé avoir commis lui-même cette infraction, à moins qu’il n’établisse qu’il a fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration.… »
En vertu de cet article, l’administrateur de société fait donc face à une présomption de culpabilité automatique et personnelle dès que la culpabilité de la société est établie, et à un fardeau de défense difficilement surmontable pour renverser cette présomption en ayant à prouver qu’il a pris « toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration ».
Cette disposition se distingue d’autres lois comportant une présomption de culpabilité ou de responsabilité par la formulation « tous les moyens nécessaires ». On s’éloigne donc ici des règles de l’art et des meilleures pratiques, lesquelles se fondent sur une preuve de diligence raisonnable au moment de la perpétration de l’infraction par la société.
Les tribunaux n’ont pas encore eu à interpréter cet article 115.40. Quel sens sera donné à l’expression « tous les moyens nécessaires ». La poursuite ne sera-t-elle pas tentée de prétendre que dans la mesure où l’infraction a été commise par la société, le tribunal doit conclure que, de toute évidence, tous les moyens nécessaires n’ont pas été pris. En d’autres termes, l’administrateur ne sera-t-il pas soumis, dans de telles circonstances, à un standard de perfection?
Rappelons aussi que l’article 33 de la Charte des droits et libertés de la personne (Québec) stipule que tout accusé est présumé innocent jusqu’à ce que la preuve de sa culpabilité ait été établie suivant la loi.
Cette présomption d’innocence est également affirmée par le paragraphe 11 d) de la Charte canadienne des droits et libertés.
Non seulement l’article 115.40 renverse-t-il le fardeau de preuve et élimine la présomption d’innocence, mais il vient possiblement élever la notion de diligence raisonnable au niveau de la quasi perfection.
Tendances
Les gouvernements tentent depuis plusieurs années de resserrer les normes dans divers domaines dont notamment en matière de valeurs mobilières, d’environnement, de droits des consommateurs, de santé et sécurité au travail, de contrats gouvernementaux et de fiscalité.
Alors que certaines de ces mesures nous paraissent légitimes et bien fondées, d’autres empruntent le chemin périlleux de la violation des droits et libertés des citoyens. L’article 115.40 fait partie, selon nous, de ces mesures inacceptables.
Risques pour l’administrateur
Il ne fait pas de doute que l’ajout de l’article 115.40 de la Loi sur la qualité de l’environnement rend plus facile pour les autorités gouvernementales l’institution de procédures judiciaires contre les administrateurs et dirigeants d’une société trouvée coupable d’infraction à la loi.
En plus de ce renversement du fardeau de preuve et du relèvement des exigences pour satisfaire au critère de diligence raisonnable de l’article 115.40, s’ajoute maintenant les risques d’une peine pénale ainsi que d’avoir à payer les pénalités prévues à la Loi sur la qualité de l’environnement. Or, cette loi prévoit la possibilité pour le tribunal de condamner des personnes physiques à des pénalités pouvant dépasser dans certains cas un million de dollars ainsi qu’à des peines d’emprisonnement d’un terme allant jusqu’à trois ans.
Même s’il est éventuellement innocenté, l’administrateur ainsi mis en accusation risque que sa réputation soit entachée pour longtemps. Or, tous ces risques ne peuvent que faire hésiter toute personne raisonnable à qui l’on proposerait de siéger au conseil d’administration d’une société au risque environnemental élevé.
Indemnisation
Évidemment, les sociétés assument certaines obligations d’indemnisation de leurs administrateurs en cas de poursuites. Cependant, les lois canadiennes imposent des limites à l’indemnisation dans le cas de poursuites pénales ou administratives. Ainsi, par exemple, l’administrateur ne peut être indemnisé dans le cas de poursuites pénales ou administratives aboutissant au paiement d’une amende, « que s’il avait de bonnes raisons de croire que sa conduite était conforme à la loi ».
Comment les tribunaux interprèteront-ils l’expression « de bonnes raisons de croire » lorsque le fardeau imposé à l’administrateur est celui d’une « diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires »? En d’autres termes, les tribunaux n’auront-ils pas tendance à considérer que l’administrateur ne pouvait avoir de « bonnes raisons de croire » si toutes les précautions nécessaires n’avaient pas été mises en place. Voilà un cercle vicieux porteur de risques additionnels pour l’administrateur.
Les sociétés souscrivent très souvent des garanties d’assurance contre les risques de réclamation et de condamnation contre leurs administrateurs et dirigeants. Or, des vérifications préliminaires effectuées auprès d’un courtier d’assurance réputé œuvrant dans ce domaine indiquent qu’en matière de couverture de risques environnementaux, peu d’assureurs sont prêts à assumer de tels risques et lorsqu’ils le font, le coût en est élevé et la couverture est assortie de restrictions et d’exclusions.
On pourrait presque affirmer qu’« accepter de siéger à un conseil dans ces circonstances démontre une qualité de jugement qui n’est pas à la hauteur de ce qu’on attend d’un membre de conseil d’administration!
Des mesures législatives comme l’article 115.40 de la Loi sur la qualité de l’environnement sont contraires aux principes fondamentaux de notre système de droit et aux droits conférés par les chartes aux citoyens. Celles-ci créent pour l’administrateur une situation comportant des risques incommensurables et menacent ainsi la qualité de la gouvernance dans les sociétés dont les activités sont susceptibles d’avoir un impact sur l’environnement. Il convient, dans l’intérêt de tous, que le législateur maintienne et protège un juste équilibre entre les divers objectifs et tendances. Par sa démesure, l’article 115.40 rompt cet équilibre pourtant essentiel.
Le législateur devrait modifier le texte de l’article 115.40 et faire preuve à l’avenir d’une grande prudence avant d’adopter des mesures de cette facture.
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que les auteurs.
En collaboration avec André Laurin, LLL, IAS / Associé Lavery, de Billy
Dans un document intitulé « La loi 89 sur la qualité de l’environnement : comment convaincre les personnes compétentes de refuser de siéger aux conseils d’administration », M. Yvan Allaire, président exécutif du conseil de l’IGOPP, et Me André Laurin, associé au cabinet Lavery, s’en prennent à la formulation « prendre toutes les précautions nécessaires », laquelle fait assumer aux membres de conseil un risque incommensurable.
Le gouvernement du Québec devrait rapidement corriger certains aspects de la Loi sur la qualité de l’environnement adopté en octobre 2011 par le gouvernement précédent, dont la portée pourrait décourager des candidats compétents d’accepter de siéger sur des conseils d’administration, particulièrement pour les sociétés dans le domaine des ressources naturelles.
L’article 115.40 de cette loi stipule en effet qu’un administrateur est « présumé avoir commis lui-même » une infraction éventuelle à la Loi à moins qu’il ne fasse « la preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration ». L’administrateur s’expose à des peines pouvant atteindre un million de dollars et trois ans d’emprisonnement ou à tout le moins d’entacher sa réputation.
Dans un document intitulé « La loi 89 sur la qualité de l’environnement : comment convaincre les personnes compétentes de refuser de siéger aux conseils d’administration », M. Yvan Allaire, président exécutif du conseil de l’IGOPP, et Me André Laurin, associé au cabinet Lavery, s’en prennent à la formulation « prendre toutes les précautions nécessaires », laquelle fait assumer aux membres de conseil un risque incommensurable.
Dans un document intitulé « La loi 89 sur la qualité de l’environnement : comment convaincre les personnes compétentes de refuser de siéger aux conseils d’administration », M. Yvan Allaire, président exécutif du conseil de l’IGOPP, et Me André Laurin, associé au cabinet Lavery, s’en prennent à la formulation « prendre toutes les précautions nécessaires », laquelle fait assumer aux membres de conseil un risque incommensurable.
Le gouvernement du Québec devrait rapidement corriger certains aspects de la Loi sur la qualité de l’environnement adopté en octobre 2011 par le gouvernement précédent, dont la portée pourrait décourager des candidats compétents d’accepter de siéger sur des conseils d’administration, particulièrement pour les sociétés dans le domaine des ressources naturelles.
L’article 115.40 de cette loi stipule en effet qu’un administrateur est « présumé avoir commis lui-même » une infraction éventuelle à la Loi à moins qu’il ne fasse « la preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires
pour en prévenir la perpétration ». L’administrateur s’expose à des peines pouvant atteindre un million de dollars et trois ans d’emprisonnement ou à tout le moins d’entacher sa réputation.
Dans un document intitulé « La loi 89 sur la qualité de l’environnement : comment convaincre les personnes compétentes de refuser de siéger aux conseils d’administration », M. Yvan Allaire, président exécutif du conseil de l’IGOPP, et Me André Laurin, associé au cabinet Lavery, s’en prennent à la formulation « prendre toutes les précautions nécessaires », laquelle fait assumer aux membres de conseil un risque incommensurable.
Les conseils d’administration ont tendance à pratiquer une sage obédience à la pléthore de règles de bonne gouvernance afin de ne pas contrarier les conseillers en gestion de procuration, les investisseurs institutionnels et autres gendarmes de la gouvernance et afin d’obtenir de bonnes notes de gouvernance des organismes qui distribuent de telles notes, dont, au Canada, le Globe and Mail.
SNC-Lavalin : champion de la «bonne» gouvernance
Selon tous les indicateurs de «bonne» gouvernance, SNC-Lavalin se qualifie haut la main comme société exemplaire. En effet, depuis que le Globe and Mail publie un ordonnancement annuel de quelque 250 sociétés canadiennes selon la qualité de leur gouvernance, SNC-Lavalin arrive dans les tout premiers rangs : 1er en 2005 et 2009, 2ième en 2006, 3ième en 2008, 7ième en 2003, 2011, 2012.
La société fournit une abondante information sur ses pratiques de gouvernance (une dimension du score du Globe and Mail porte justement sur la qualité de la divulgation).
Le rapport de gestion pour 2011 reprend une bonne partie de ce texte mais, au lieu de la phrase finale portant sur les contrôles conçus pour assurer l’observance de ces lois, se limite à affirmer que «Nos politiques exigent le respect des lois anti-corruption».
Les garde-fous de l’éthique
Tous les conseils d’administration s’appuient sur l’information qui leur est transmise par la direction. Tant qu’on ne changera pas la forme de gouvernance des sociétés ouvertes (cotées an bourse), ce fait constitue le talon d’Achille de tous les conseils d’administration. Si la direction omet de l’informer ou lui fournit une information fausse ou tronquée, le conseil ne peut jouer pleinement son rôle. C’est pourquoi toutes les règles de gouvernance, aussi pointilleuses et exhaustives fussent-elles, ne pourront jamais garantir la véracité des résultats ni mettre la société à l’abri des surprises désagréables.
Mais quelles questions auraient pu inquiéter les 7 membres du conseil qui déclarent bien connaitre les pays où la Société exerce ses activités ou les 9 membres qui déclarent posséder une expérience commerciale internationale?
Ah, dira-t-on, les «autres», les concurrents, ne prennent pas de telles précautions. D’abord, «tout le monde le fait, fais le donc» n’est pas une très bonne défense devant la loi; et la loi canadienne est claire et sévère à ce sujet. Puis, les coutumes des entreprises de naguère changent au gré des lois et des sanctions.
Conclusion
Que conclure de la saga en cours de SNC-Lavalin?
Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que l’auteur.
Abonnez-vous à l’infolettre et découvrez nos événements, formations et publications.
