Le pouvoir des actions à droit de vote multiple

UBER et Lyft s’adonnent à un premier appel public à l’épargne (PAPE). Leurs dirigeants auront recours, semble-t-il, à des actions à droit de vote multiple pour s’assurer du contrôle de leur société. Pourquoi donc ?

Dans un passé récent, les entrepreneurs américains envisageant un PAPE pouvaient s’en remettre à tout un train de mesures et d’options pour protéger leur entreprise contre les prises de contrôle non souhaitées.

Tout d’abord, ils pouvaient choisir comme domicile légal de leur société un État doté de redoutables lois antiOPA (offre publique d’achat), par exemple, les lois antichantage à l’OPA ou les lois permettant aux conseils d’administration de prendre en considération les intérêts de toutes les parties prenantes dans un contexte d’OPA, et parfois les obligeant même à le faire.

Comme beaucoup d’entre eux ont arrêté leur choix sur l’État du Delaware, ils pouvaient compter sur la règle, juridiquement bien établie dans cet État, de l’appréciation commerciale (business judgment rule), laquelle accorde au conseil d’administration la possibilité de dire simplement « non » à une tentative de prise de contrôle.

Cependant, la plupart des sociétés de cette époque souhaitaient encore davantage de protection. Or, un large éventail de mesures de protection s’offrait à eux au sein du système juridique américain (aucune d’entre elles n’étant vraiment possible au Canada).

Au premier chef, la société pouvait adopter un renouvellement échelonné des mandats des administrateurs, de sorte qu’un tiers seulement des administrateurs est élu chaque année. Cela veut dire, bien entendu, que pour prendre le contrôle d’un conseil, l’agresseur doit remporter une âpre bataille de procurations deux années de suite.

Puis, la société pouvait insérer dans ses statuts une dragée toxique (poison pill) permanente (que l’on nomme « régime de droits de souscription des actionnaires »). Cette manoeuvre donnait à la société la capacité de diluer la participation d’un acquéreur hostile une fois que celui-ci a atteint un niveau de participation au-delà d’un seuil préétabli (habituellement, de 10 ou de 15 % des actions en circulation) en émettant en faveur de tous les autres actionnaires des actions au rabais. Ainsi, la menace de déclencher une telle dragée toxique fait reculer un acquéreur hostile et donne au conseil un puissant levier dans le cadre de négociations de prise de contrôle.

Enfin, la société peut imposer l’exigence de majorité qualifiée pour l’approbation des fusions en fixant des seuils élevés, habituellement de 66,7, de 75 ou de 85 %, en matière de vote pour les fusions ou d’autres formes de regroupement d’entreprises.

Dans un tel contexte, avec de telles mesures assurant aux conseils d’administration la possibilité de rejeter toute tentative hostile de prise de contrôle, les entrepreneurs n’avaient pas vraiment besoin d’actions à droit de vote multiple et, effectivement, assez peu d’entre eux y avaient recours. Or, récemment, les actions à vote multiple sont devenues populaires, particulièrement chez les entrepreneurs du secteur des hautes technologies, alors que près du tiers d’entre eux ont opté pour cette structure de capital au moment de leur PAPE.

Ces nouveaux entrepreneurs constatent que la plupart des mesures de défense d’antan mises sur pied pour accorder à la direction et au conseil d’administration des sociétés américaines un certain degré de protection contre les prises de contrôle non souhaitées sont contestées et graduellement éliminées. Les fonds institutionnels, lesquels sont maintenant, collectivement, les actionnaires majoritaires des sociétés en Bourse, ont systématiquement ciblé ces mesures par le truchement de propositions d’actionnaires appuyées par une majorité d’entre eux. Les résultats sont probants.

Les conseils d’administration dont les administrateurs ont des mandats échelonnés se retrouvaient chez 60 % des sociétés de l’indice S P 500 en 1998, ce pourcentage chutant à 34 % en 2008 et est de seulement 10 % en 2017.

Les dragées toxiques étaient présentes dans 59 % des sociétés du S P 500 en 1998, mais chutent à 20 % en 2008 et ne se retrouvent plus que dans 2 % des sociétés en 2017. Quant à l’exigence d’une majorité qualifiée, elle était imposée par 61 % des sociétés du S P 500 en 2008, mais ne l’est plus que par 46 % de celles-ci en 2017.

Les entrepreneurs qui songent à lancer un PAPE savent très bien que les fonds de placement menant la charge contre toutes les mesures de défense vont persister jusqu’à leur complète élimination. Leur objectif est clair : l’asservissement complet des conseils d’administration aux actionnaires (peu importe les intérêts des autres parties prenantes) ainsi que la possibilité pour quiconque en a les moyens de prendre le contrôle de la société !

Dans ce contexte, les actions à droit de vote multiple deviennent pour les entrepreneurs ayant une perspective à long terme la seule protection incontournable contre les prises de contrôle non souhaitées de même que la garantie d’une certaine imperméabilité aux tentatives d’intimidation par les marchés financiers contemporains.

Il apparaît donc qu’au fur et à mesure que le contexte de gouvernance des sociétés aux États-Unis en vient à ressembler au contexte canadien, les entrepreneurs américains se rendent compte, comme l’ont fait beaucoup d’entrepreneurs canadiens, que seul le mécanisme des actions à droit de vote multiple procure le temps et la latitude décisionnelle nécessaires pour réaliser le plein potentiel d’une société.